Irene SpignoQuiero abrir este texto con una pregunta: ¿el hijo de un hombre desaparecido antes de su nacimiento tiene derecho a llevar el apellido paterno? Empáticamente hablando (y también lógicamente digo yo) la respuesta a esta pregunta tiene que ser positiva. Jurídicamente, el asunto no es tan sencillo.

El formalismo de nuestra cultura jurídica, en lugar de promover, respetar, proteger y garantizar los derechos humanos en conformidad con la obligación impuesta a todas las autoridades en el respectivo ámbito de competencia por el constituyente del 2011, puede obstaculizar el reconocimiento de los más básicos derechos fundamentales: como el de identidad, por ejemplo. 

Todas las personas, independientemente de nuestras condiciones políticas, económicas, sociales, culturales y/o familiares, entre otras, somos sujetos titulares de derechos por el simple hecho de ser personas y no porque una ley, norma o reglamento nos atribuye esos derechos. Las leyes son nada más y nada menos los instrumentos mediante los cuales se establecen aquellas reglas que nos permiten ejercer los derechos que –en cuanto personas– nos pertenecen.

El derecho a la identidad consiste en el derecho a ser uno mismo. Tanto de manera introspectiva, así identificándose a través del nombre, los apellidos, el género, la orientación o preferencia sexual y la nacionalidad, cuanto de manera externa, permitiendo identificarnos en nuestras relaciones familiares, sociales, culturales, políticas, económicas, entre otras.

Me parece evidente que la dimensión introspectiva es lógicamente anterior respecto a aquella social, ya que si una persona no puede ser sí misma, resultaría también muy difícil poder interrelacionarse con los demás.

Nombre y apellido establecen la identidad de una persona. Abordé ese tema en la columna publicada el 29 de octubre del año pasado tratando del tema del orden de apellidos (“¿Cómo te llamas? Decidirlo es tu derecho”). En esta ocasión, el tema que se toca es quizás más delicado.

La legislación aplicable –la Ley para la Familia del Estado de Coahuila– no contempla supuesto alguno para la investigación de paternidad en los casos de desaparición de personas.

La normativa mencionada señala una serie de presunciones para establecer la filiación entre dos personas, que operan sólo para el caso de personas que hayan contraído matrimonio y admite la investigación de paternidad cuando durante la gestación o el nacimiento de la hija o hijo, (...) la madre haya habitado con el presunto padre, bajo el mismo techo, viviendo maritalmente, cualquiera que sea el tiempo que haya durado la vida familiar.

Normalmente, en los casos de investigación y reconocimiento de paternidad, una prueba pericial biológica es la idónea para establecer la relación filial entre dos personas. En el presente caso la desaparición del padre lo impide. Sin embargo, queda la posibilidad de que se generen una serie de pruebas alternativas de ADN (con ascendientes o descendientes del presunto padre) que razonablemente generen convicción en el juez para demostrar este hecho de la paternidad.

Asimismo, otras pruebas –como cartas o testimonios– pueden dar cuenta de la existencia de una relación entre la madre y la persona desaparecida.

Me gusta imaginar el derecho como un río, cuyo movimiento nunca termina. Su flujo se adecua al cauce que recorre, restringiéndose y ampliándose conforme al espacio que tiene a su disposición. Asimismo, el derecho –cuya función es reglamentar la convivencia, entendida en el sentido más amplio del término, entre las personas– se tiene que adecuar a sus necesidades. De ninguna manera, un argumento formalista puede representar un obstáculo para que un niño sea privado de su derecho a la identidad paternal.

Por estas razones, la Academia IDH, a través de su Clínica Internacional de Derechos Humanos, ha decidido llevar un litigio estratégico para que se reconozca la identidad paterna a un menor, cuyo progenitor desapareció una semana antes de su nacimiento (y que a la fecha –después de ocho años– sigue todavía desaparecido).

Se trata de un juicio que pretende erradicar una situación injusta y violatoria de los más básicos derechos humanos de la persona. Además, con este juicio se busca lograr un precedente judicial relevante que fije un criterio de protección del derecho a la identidad paternal por desaparición.

El derecho no puede ser un límite. Al contrario, el derecho tiene todas las herramientas necesarias. Es tarea de los jueces y de los legisladores usar correctamente estas herramientas para que –en este caso específico– se puedan resolver los casos de menores sin reconocimiento de paternidad y así alcanzar un –aunque muy pequeño– logro más en la defensa de los derechos de las personas desaparecidas y de sus familiares.

La autora es secretaria académica de la Academia IDH y Directora del Centro de Estudios Constitucionales Comparados.

Este texto es parte del proyecto de Derechos Humanos de VANGUARDIA y la Academia IDH.